Cuando una pareja se rompe, exista o no un enlace matrimonial entre ellos, se deben tomar una serie de desiciones y medidas según las cuales se regirán las relaciones personales, económicas y familiares a partir de ese momento. Este proceso de toma de decisión cobra especial relevancia cuando la pareja tiene hijos menores de edad, ya que la separación, la nulidad o el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones derivadas de la patria potestad –el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con sus hijos menores y no emancipados.
Así, la custodia compartida es una forma de regular la relación entre padres e hijos después de una ruptura o cuando finaliza la convivencia entre los progenitores, ya que no es necesario que estén casados. Esta medida busca que la relación de cada uno de los padres con sus hijos sea lo más parecida a la convivencia previa, justa e igualitara, por lo que a ambos progenitores gozarán de parte de la convivencia, de los derechos y condiciones. De esta manera, el menor o menores vivirán por periodos alternos con cada uno de sus padres.
La custodia compartida se introduce en el Código Civil Español en 2005, aunque se pone en práctica en una mayor frecuencia en relación a los casos en que se establece la custodia monoparental. Años más tarde, en 2013 y 2017, el Tribunal Supremo (TS) reiteró que esta medida establece un régimen favorable para los menores y es considerada deseable siempre que sea posible. Así, en 2018, los últimos datos delos que se disponen, en España los casos de divorcio con menores se resolvieron en un 33,8% con régimen de custodia compartida.
En cualquier caso, el objetivo último debe ser buscar la solución más cómoda y menos traumática para el menor, intentando en la medida de lo posible que, si son dos o más hermanos, no tengan que separarse y puedan seguir relacionándose con la mayor normalidad posible con cada uno de sus progenitores. Del mismo modo, estos deberán seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo, sustento y crecimiento de sus hijos.
Así, la tendencia jurisprudencial actual se inclina por considerar el régimen de custodia compartida la mejor solución, ya que garantizar la continuidad de las relaciones familiares de una forma similar a la situación previa a la ruptura. El único requisito que exige la ley española para que pueda estudiarse y decretarse esta medida es que sea solicitada por al menos uno de los progenitores. En ese caso, será el juez competente el que, aplicando una serie de criterios jurisprudenciales, acuerde su adopción. Estos criterios son:
- Cómo se ha desarrollado en la práctica la relación entre los progenitores con el menor o los menores antes de la ruptura y cuáles son sus aptitudes personales
- Se deberán tener en cuenta los deseos manifestados por los menores siempre que tengan suficiente juicio y si son mayores de 12 años
- Se tendrán en cuenta el número de hijos
- Se estudiará el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales
- Se tendrá en cuenta el resultado de los informes exigidos legalmente
- Se estudiará si la adopción de esta medida permitirá a los menores el desarrollo de una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven
¿Cuáles son los requisitos imprescindibles para establecer un régimen de custodia compartida?
Si alguno de los miembros de la pareja solicitan este régimen, deberán saber que para decretarse se deberán cumplir los siquientes requisitos:
1. Ambos deberán estár capacitados para ejercer sus deberes y derechos y deberán existir vías de diálogo y negociación entre ellos.
2. Ambos deben haber cumplido hasta el momento sus deberes y obligaciones como padres.
3. Debe existir entre elos una buena relación, algo imprescindible para que en el futuro ambos colaboren.
4. La buena relación entre el menor y cada uno de sus progenitores es una condición favorable al establecimiento del régimen de custodia compartida.
5. Deben disponer de un domicilio estable. El TS expuso con rescpecto a esta condición que la alteración del docmicilio no debe suponer para el hijo o hijos "una alteración sustancial de la estructura social en que se integra" y debe presentar "facilidades para la pernocta como para el estudio”. Así, Esta decisión, que se presenta como la más beneficiosa atendiendo al desarrollo emocional de los hijos, puede no ser tan adecuada si, al ejercicio de la custodia compartida, se asocia el uso y disfrute de la vivienda familiar en régimen de alternancia, conocido como casa nido en el que son los progenitores los que por turnos ocupan la vivienda. Los tribunales tienden a rechazar esta medida que, aunque pretende evitar el desplazamiento del niño y puede garantizarle una mayor estabilidad, puede convertirse en una fuente de conflictos porque exige no solo un alto poder adquisitivo sino también un elevado nivel organizativo a nivel doméstico.
6. Si los menores son mayores de 12 años, se tendrá en cuenta su decisión. Si son menores, su opinión y criterio serán influyentes aunque no determinantes.
Convenio regulador de la custodia compartida
La custodia compartida deberá solicitarse durante el proceso de separación o divorcio, Deberán hacerlo en la propuesta del convenio regulador o bien en el transcurso del procedimiento, cuando así lo acuerden los padres. Sea como sea, este movimiento se registrarán en el informe del Ministerio Fiscal, así como la opinión de los menores que tengan suficiente juicio.
Cuando se ha decretado la patria potestad en un caso de separación o divorcio, se deben concretar por escrito las condiciones que afectan padres e hijos, así como el régimen económico de la familia. Este documento recibe el nombre de convenio regulador y su forma, contenido y medidas están contempladas también en el Código Civil. En el artículo 90 se recogen los elementos necesarios a la hora de elaborar este convenio.
- Deberán determinase el régimen de comunicación y estancia de los progenitores para con el menor. En el caso de la custodia compartida, ya que ambos están en igualdad de condiciones, el convenio deberá determinar de qué modo se va a llevar a cabo.
- Deberá determinarse el régimen de visitas de abuelos y otros familiares. En este asunto se tendrán en cuenta las preferencias del menor.
- Se regularán las contribuciones de los progenitories al sustento y alimentos del menor.
- Se regulará el uso que los progenitores harán de la vivienda familiar.
- Si existe un enlace matrimonial, se regulará la forma de liquidación del régimen económico.
- Si fuese necesario, se regulará la pensión correspondiente a cada uno de los cónyuges.
¿Qué ocurre si no hay acuerdo?
Según el apartado 8 del artículo 92 del Código Civil, si los progenitores no alcanzan un acuerdo en el convenio regulador, el juez podrá decretar excepcionalmente el régimen de custodia compartida a petición de uno de ellos. En este caso, y según dicta el TS en su sentencia del 29 de abril de 2013, la decisión "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar". Sea como sea, se decretará tomando en cuenta los criterios que se han enumerado más arriba.
Régimen de custodia compartida con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio
Después de una sentencia firme de separación o divorcio también se puede solicitar y decretar un régimen de custodia compartida, independientemente del tiempo que haya transcurrido. Para llevar a cabo este proceso es necesario iniciar un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser o no de mutuo acuerdo, es decir, contencioso.
En el caso de que ambos estén de acuerdo, los progenitores podrán presentar un nuevo convenio regulador en el que detallen las condiciones que desean establecer en el nuevo régimen de guarda y custodia compartida. De lo contrario, el progenitor que solicite el cambio de condiciones, deberá iniciar por su cuenta el procedimiento judicial de modificación de medidas. Del mismo modo que ocurre en el caso de que la custodia compartida se solicite durante el proceso de divorcio, el TS establece que las divergencias entre los padres no impiden que se decrete este régimen. Tampoco lo imposibilitan en caso de que los conflictos no perjudiquen a los menores.
Tipos de régimen de custodia compartida
Los tipos de custodia compartida según el domicilio donde habitan los hijos son los siguientes:
Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos
Son los casos en los que el hijo o hijos permanencen en una vivienda y son los padres lo que se trasladan a ella durante el periodo en que convivirán con los hijos. Pasado este tiempo, deberá abandonar el domicilio.
Custodia compartida con domicolio rotatorio de los hijos
Cada uno de los progenitores tendrá su propiaviviendo y será el hijo o hijos los que se trasladen de una a otra. Este es el régimen que más comúnmente se establece en España.
Custodia compartida coexistente
Son los casos en los que a pesar del divorcio, los progenitores pueden seguir viviendo en la misma residencia. Es el caso más beneficioso para los menores, pero en la práctica es el menos frecuente.
Los tiempos que los hijos permanecen con un progenitor y por otro pueden ser iguales o diferentes. En el primer caso, ambos convivirán con el menor por tiempo iguales, mientras que en el segundo, uno de ellos gozará de un tiempo mayor. Para determinar esta condición se tendrán en cuenta las preferencias de los menores.
A pesar de lo que popularmente se cree, el régimen de custodia compartida no exime a los padres de seguir pagando una pensión de alimentos. De esta manera, el TS sentencia que se podrá establecer una pensión en favor de uno de los progenitores en caso de que haya sido la parte más perjudicada por el proceso de divorcio y la ruptura o exista un desequilibrio entre ambos. Sin embargo, lo más común es que, establecidas estas circunstancias, ambos se hagan cargo a partes iguales de la manutención del pequeño. Así, no sería necesario fijar una pensión alimenticia.
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